工商、律師權威解答：設備投放、捆綁耗材銷售，還算賄賂嗎？

醫(yī)藥網(wǎng)3月28日訊　

 

　　作者：吳艷東    上海市工商局

 

　　張士海   上海邦信陽中建中匯律師事務所    律師

 

　　梁國釗   上海邦信陽中建中匯律師事務所    律師

 

 

 

　　辦案機關：北京市工商局海淀分局

 

　　處罰時間：2014年5月20日

 

　　處罰結(jié)果：沒收違法所得10805.72元并處罰款3萬元

 

　　經(jīng)查，北京威艾康商貿(mào)有限公司代理銷售北京博暉創(chuàng)新光電技術股份有限公司生產(chǎn)的醫(yī)療器械產(chǎn)品。當事人為了爭取更多的交易機會并提高其代理產(chǎn)品的市場占有率，于2013年9月與佳木斯市婦幼保健院簽訂合作協(xié)議，約定將一臺石墨爐原子吸收光譜儀（用于檢測人體中鉛鎘元素）免費提供給佳木斯市婦幼保健院使用，合作期為7年，合作期滿后儀器的所有權歸佳木斯市婦幼保健院。根據(jù)該協(xié)議，佳木斯市婦幼保健院必須保證在合作期內(nèi)從甲方購買檢測血鉛元素所用的試劑及其耗材，如在合作期內(nèi)停止使用甲方提供的設備、試劑及其耗材，或者使用其他公司、廠家提供的設備、試劑及其耗材，將視為違約，賠償當事人雙倍的設備款以及使用其他試劑數(shù)量總和的雙倍試劑款（以甲方的試劑價格為準）。此臺設備由當事人從博暉公司購進，采購金額為1.9萬元。當事人在“2013年9月30日第226號憑證”中將上述設備記為“結(jié)轉(zhuǎn)出庫”。

 

　　另查，當事人銷售給佳木斯市婦幼保健院的試劑及耗材均從博暉公司購進，扣除繳納稅款后，當事人獲取違法所得10805.72元。

 

　　北京市工商局海淀分局認為，當事人的上述行為構(gòu)成《反不正當競爭法》第八條第一款所指的商業(yè)賄賂行為。依據(jù)《行政處罰法》第二十三條和《反不正當競爭法》第二十二條之規(guī)定，該分局對當事人作出行政處罰。

 

 

　　辦案機關：江蘇省溧陽市市場監(jiān)督管理局

 

　　處罰時間：2016年7月7日

 

　　處罰結(jié)果：沒收違法所得132849.42元并處罰款3萬元

 

　　2015年1月19日，江蘇省溧陽市市場監(jiān)督管理局在日常檢查中發(fā)現(xiàn)，南京惠眾醫(yī)療設備有限公司通過向溧陽市中醫(yī)院提供免費使用醫(yī)療器械的方式銷售試劑，其行為涉嫌構(gòu)成不正當競爭。當日，該局經(jīng)過核查后立案。

 

　　經(jīng)查，2010年10月，當事人為了獲得向溧陽市中醫(yī)院銷售試劑的業(yè)務，免費向溧陽市中醫(yī)院提供一臺全自動糖化血紅蛋白檢測儀，價值10.5萬元，并與溧陽市中醫(yī)院簽訂購買試劑及借用儀器協(xié)議書。協(xié)議規(guī)定，在儀器使用期間，溧陽市中醫(yī)院不得使用其他廠家和公司提供的相關試劑和消耗品；如違反協(xié)議規(guī)定，當事人可以隨時收回上述儀器。自2010年10月至案發(fā)，當事人通過上述方式向溧陽市中醫(yī)院銷售試劑。至2015年1月，當事人共向溧陽市中醫(yī)院銷售金額為23.4萬元的試劑，從中獲利132849.42元。

 

　　溧陽市市場監(jiān)督管理局認為，當事人的行為違反了《反不正當競爭法》第八條第一款和國家工商總局《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條第二款規(guī)定，構(gòu)成《反不正當競爭法》第八條第一款所指的商業(yè)賄賂行為。依據(jù)《反不正當競爭法》第二十二條和《行政處罰法》第二十三條之規(guī)定，該局對當事人作出行政處罰。

 

 

　　辦案機關：江蘇省興化市市場監(jiān)督管理局

 

　　處罰時間：2017年4月24日

 

　　處罰結(jié)果：罰款2萬元

 

　　2016年11月11日，江蘇省興化市市場監(jiān)督管理局接到群眾舉報，反映鹽城市致遠醫(yī)療器械有限公司于2015年5月29日與興化市第二人民醫(yī)院簽訂關于銷售生化試劑的合同，涉嫌存在商業(yè)賄賂行為。該局執(zhí)法人員對當事人進行現(xiàn)場檢查并查看相關合同，經(jīng)核查于當日立案。

 

　　經(jīng)查，2015年5月29日，當事人與興化市第二人民醫(yī)院簽訂一份合同，約定免費向興化市第二人民醫(yī)院投放價值一臺50萬元的美國進口全自動生化儀和一臺價值12萬元的國產(chǎn)桂林優(yōu)利特五分類血球儀。當事人要求興化市第二人民醫(yī)院在使用該兩臺儀器時所用的試劑全部從當事人處購進，合同期5年，每年興化市第二人民醫(yī)院根據(jù)合同從當事人處購進的試劑金額不低于47萬元。

 

　　興化市市場監(jiān)督管理局認為，當事人的上述行為構(gòu)成《反不正當競爭法》第八條第一款所指的商業(yè)賄賂行為。依據(jù)《反不正當競爭法》第二十條之規(guī)定，該局對當事人作出行政處罰。

 

 

　　辦案機關：上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)督管理局

 

　　處罰時間：2015年6月24日

 

　　處罰結(jié)果：沒收其違法所得295.683456萬元并處罰款10萬元

 

　　2004年9月，某制藥有限公司與某醫(yī)藥公司簽訂獨家分銷協(xié)議，后簽訂總經(jīng)銷商協(xié)議，將其生產(chǎn)的處方藥“***”全部銷售給某醫(yī)藥公司，再由某醫(yī)藥公司作為總代理向某經(jīng)銷商銷售。

 

　　2011年至2013年期間，當事人分別與四家藥房簽訂陳列協(xié)議，要求藥房將當事人的產(chǎn)品作為重點推薦產(chǎn)品在零售藥店陳列，并確保當事人產(chǎn)品在處方藥柜臺中擁有集中、固定的位置、數(shù)量及陳列面，當事人為此支付陳列費。

 

　　2011年7月至2013年6月，當事人共向上述4家藥房支付陳列費92.618萬元。之后，當事人通過藥品銷售獲取違法所得295.683456萬元。

 

　　上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)督管理局認為，當事人的行為違反了《藥品管理法》第五十九條第一款的規(guī)定，構(gòu)成向藥品經(jīng)營企業(yè)給予其他利益的行為。依據(jù)《藥品管理法》第九十條之規(guī)定，該局對當事人作出行政處罰。

 

 

　　辦案機關：上海市楊浦區(qū)市場監(jiān)督管理局

 

　　處罰時間：2017年5月11日

 

　　處罰結(jié)果：沒收當事人違法所得681550.77元，對當事人商業(yè)賄賂行為罰款8萬元，對當事人串通投標行為罰款5萬元

 

　　經(jīng)查，上?？闪γ匪?strong>醫(yī)藥科技有限公司通過無償借給上海市第十人民醫(yī)院及上海交通大學醫(yī)學院附屬仁濟醫(yī)院質(zhì)譜儀使用的方式，實施不正當競爭行為。當事人向上述兩家醫(yī)院銷售配套質(zhì)譜儀5種試劑盒6720人份，銷售總額為810720元，獲取利潤681550.77元。另查，當事人除通過不正當競爭行為綁定仁濟醫(yī)院質(zhì)譜儀試劑盒銷售，在仁濟醫(yī)院“高效液相串聯(lián)質(zhì)譜檢測試劑”項目的投標過程中有串通投標的違法行為。

 

　　上海市楊浦區(qū)市場監(jiān)督管理局認為，當事人的上述行為違反了《反不正當競爭法》第八條第一款的規(guī)定，構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。依據(jù)《反不正當競爭法》第二十二條之規(guī)定，該局對當事人作出行政處罰。另，當事人在仁濟醫(yī)院“高效液相串聯(lián)質(zhì)譜檢測試劑”項目的招投標過程中有串通投標行為，其行為違反了《反不正當競爭法》第十五條的規(guī)定。依據(jù)《反不正當競爭法》第二十七條之規(guī)定，該局對當事人作出行政處罰。

 

　　新《反不正當競爭法》自2018年1月1日實施，其商業(yè)賄賂條款的設計，回歸商業(yè)賄賂本質(zhì)，對行政執(zhí)法和企業(yè)合規(guī)都具有重要的現(xiàn)實意義?，F(xiàn)實中，企業(yè)設備投放行為較為復雜，是否構(gòu)成商業(yè)賄賂需結(jié)合個案進行分析和判斷。本文主要圍繞新《反不正當競爭法》中有關商業(yè)賄賂行為界定條款，就新《反不正當競爭法》實施后醫(yī)藥購銷領域設備投放行為的商業(yè)賄賂風險進行分析。

 

 

 

　　設備投放是一種常見的商業(yè)模式，經(jīng)營者利用多種方式將設備投放到市場，以達到贏得交易機會、占領市場等商業(yè)目的。如飲料行業(yè)中的冷飲設備投放，冷飲設備投放和專賣協(xié)議綁定在一起，而且冷飲設備本身就是一個品牌宣傳的載體，這種設備投放模式已成商業(yè)慣例。再如，咖啡機的投放與咖啡豆采購量、渠道綁定等。

 

　　本文探討的僅是醫(yī)藥購銷領域針對公立醫(yī)院附綁定協(xié)議的設備投放，是指醫(yī)院在引進設備時，無須支付購置費用或租金，而由設備供應商免費在醫(yī)院投放提供設備，通過使用儀器設備產(chǎn)生的利潤完全歸醫(yī)院所有，投放設備的供應商只是通過醫(yī)院購買該設備配套耗材、試劑來回收成本和獲取利潤。綁定協(xié)議是指供應商與醫(yī)院約定采購耗材、試劑的最低累計總量或者禁止醫(yī)院向其他供應商采購有競爭關系的耗材、試劑，或者兩者皆有之。后文中的“設備投放”如無特別說明，均指針對公立醫(yī)院附綁定協(xié)議的設備投放。

 

 

　　一般說來，設備投放有兩種情形：一是將設備所有權免費轉(zhuǎn)移給客戶，供應商和醫(yī)院約定設備投放期，在此期限內(nèi)，醫(yī)院需向供應商購買該設備配套試劑、耗材。如果采購量達標無須支付對價，不達標則需按照約定部分支付或全部支付設備的對價。二是將設備的使用權免費轉(zhuǎn)移給客戶，如果向客戶采購設備配套試劑或耗材數(shù)量達標，則無須支付租金，不達標則按照約定支付租金。

 

　　無論采用哪種形式，對供應商來說，可以確保投入成本的收回和取得既定經(jīng)濟效益；對醫(yī)院來說，當設備購置資金不足時，在確保具有相當耗材、試劑采購量的情況下，也是保障醫(yī)院及時引進設備的有效方法。

 

 

 

　　新《反不正當競爭法》第七條第一款對商業(yè)賄賂的規(guī)定回歸賄賂本質(zhì)，強調(diào)賄賂是基于職務、職權或影響力便利的利益交換，對解決以往商業(yè)賄賂認定泛化的問題具有重大意義。

 

　　相較于1993年《反不正當競爭法》的規(guī)定，新《反不正當競爭法》采取了完全列舉的方式窮盡了商業(yè)賄賂的對象，即“交易相對方的工作人員”“受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人”“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”，體現(xiàn)了商業(yè)賄賂利用職務、職權或影響力謀取不正當利益、出賣他人利益的本質(zhì)特征。

 

　　商業(yè)賄賂的本質(zhì)是職務利益交換。受賄方獲得行賄方的利益后，出賣的并不是自己的利益，而是其能夠施加影響的公共利益或雇主利益（含委托人的利益）。也就是說，能夠真正成為商業(yè)賄賂受賄方的，不是直接的交易相對方，而是可以影響交易的交易相對方工作人員，或具有代理人及可以利用職權、影響力便利對交易施加影響的第三方。受賄方需具有優(yōu)勢地位，往往對促成交易有重大影響，能夠利用自身的職權或者工作形成的便利條件，幫助行賄方在競爭中獲取交易機會或者競爭優(yōu)勢。

 

 

　　各種形式的利益誘惑是商業(yè)賄賂常見的表現(xiàn)形式，但是利益誘惑的范圍不限于商業(yè)賄賂，還包含正當?shù)睦嬲T惑，如折扣、有獎銷售等。根據(jù)《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，有獎銷售的方式包括獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售，有獎銷售無疑是一種利益誘惑。

 

　　以利益誘惑而不是職務利益交換的角度來認識商業(yè)賄賂，是對賄賂本身的錯誤解讀，導致將正常的商業(yè)促銷行為與違法的商業(yè)賄賂行為相混淆。

 

 

　　醫(yī)藥購銷領域的設備投放行為是否構(gòu)成商業(yè)賄賂的爭議由來已久，而捆綁交易的投放行為因其明顯的社會危害性而被主流觀點認為構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。

 

　　2017年8月21日，國家工商總局競爭執(zhí)法局發(fā)布《關于進一步加強醫(yī)藥領域不正當競爭案件查處工作的通知》，在第一條中明確提出“嚴肅查處假借租賃、捐贈、投放設備等形式，捆綁耗材和配套設備銷售等涉嫌商業(yè)賄賂不正當競爭行為”。由此可見，如果投放設備“捆綁耗材和配套設備銷售”，以工商和市場監(jiān)管部門查處的案例看，對這種行為的定性傾向是構(gòu)成商業(yè)賄賂。目前，該文件尚未被廢止。根據(jù)筆者的檢索，類似“捆綁交易”型的設備投放行為被認定為商業(yè)賄賂的案例較多。

 

　　在新《反不正當競爭法》下，設備投放是否構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，仍然存在爭議。有觀點認為醫(yī)院是交易相對方，并非新《反不正當競爭法》下的受賄主體，而且設備投放有利于經(jīng)費不足的醫(yī)院及時更新設備，提高診療水平，有利于患者，是合法行為。

 

　　筆者認為，設備投放具有一定的積極意義，但如果處理不當，在新《反不正當競爭法》下仍存在較高商業(yè)賄賂風險，主要體現(xiàn)在5個方面。

 

　　▋ 1.不能簡單地將公立醫(yī)院理解為等同于具有獨立財產(chǎn)和意志的“交易相對方”

 

　　公立醫(yī)院屬于事業(yè)單位法人，具有公共服務職能，財產(chǎn)和意志均不獨立，是國家機關公共服務職能的延伸。《中共中央、國務院關于分類推進事業(yè)單位改革的指導意見》第九條規(guī)定，根據(jù)職責任務、服務對象和資源配置方式等情況，將從事公益服務的事業(yè)單位細分為兩類：承擔義務教育、基礎性科研、公共文化、公共衛(wèi)生及基層的基本醫(yī)療服務等基本公益服務，不能或不宜由市場配置資源的，劃入公益一類；承擔高等教育、非營利醫(yī)療等公益服務，可部分由市場配置資源的，劃入公益二類?！段餀喾ā返谖迨臈l規(guī)定，國家舉辦的事業(yè)單位對其直接支配的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，享有占有、使用以及依照法律和國務院的有關規(guī)定收益、處分的權利。

 

　　由此，公立醫(yī)院的財產(chǎn)不獨立，受到《物權法》《擔保法》及其司法解釋、醫(yī)院財務制度、醫(yī)院會計制度、《大型醫(yī)用設備配置與使用管理辦法》等的諸多限制；采購不獨立，受到《政府采購法》及相關配套法規(guī)限制；人事不獨立，尤其是醫(yī)院管理層的任免由黨委或上級主管部門決定。

 

　　▋ 2.公立醫(yī)院可以被視為“利用職權或者影響力影響交易的單位”

 

　　公立醫(yī)院有成為新《反不正當競爭法》中特殊受賄主體的可能性。雖然目前公立醫(yī)院不斷嘗試混合所有制改革、完善醫(yī)院法人治理結(jié)構(gòu)，但不可否認的是，作為事業(yè)單位的公立醫(yī)院，具有公共服務職能，財產(chǎn)不獨立，采購行為納入政府采購法規(guī)的管轄之下，管理人和所有權人（權益人）利益不一致。醫(yī)院的選擇直接影響到政府采購。醫(yī)院作出不符合性價比最大化的選擇，并不直接影響作出選擇的主體的利益，但會損害公共利益和患者利益。

 

　　也有觀點認為，考慮到公立醫(yī)院、醫(yī)生的處方權及對醫(yī)保支付的影響，醫(yī)院可以被認為是“受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人”。限于篇幅，這里不展開討論。

 

　　▋ 3.綁定銷量和（或）限定采購渠道的設備投放具有明顯的反競爭性

 

　　綁定銷量和（或）限定采購渠道的設備投放，以此來爭取交易、競爭優(yōu)勢，排擠競爭對手，產(chǎn)生擠壓中小企業(yè)生存空間的后果，這是捆綁耗材和配套設備銷售型設備投放在以往案例中經(jīng)常被定性為商業(yè)賄賂行為的原因。

 

　　如在案例一中，北京威艾康商貿(mào)有限公司因向佳木斯市婦幼保健院免費提供一臺全自動血鉛分析儀，并約定乙方（佳木斯市婦幼保健院）必須保證在合作期內(nèi)從甲方（當事人）購買檢測血鉛元素所用的試劑及其耗材，如乙方在合作期內(nèi)停止使用甲方提供的設備、試劑及其耗材，或者使用其他公司、廠家提供的設備、試劑及其耗材，將視為違約，乙方應賠償甲方雙倍的設備款，以及使用其他試劑數(shù)量總和的雙倍試劑款（以甲方的試劑價格為準）。北京市工商局據(jù)此認定當事人的行為構(gòu)成商業(yè)賄賂并予以行政處罰。

 

　　又如，案例二的行政處罰決定書載明，南京惠眾醫(yī)療設備有限公司為了獲得向溧陽市中醫(yī)院銷售試劑的業(yè)務，免費向溧陽市中醫(yī)院提供一臺全自動糖化血紅蛋白檢測系統(tǒng)，價值人民幣10.5萬元，并與溧陽市中醫(yī)院簽訂《購買試劑及借用儀器協(xié)議書》，規(guī)定“在該儀器使用期間，溧陽市中醫(yī)院不得使用其他廠家和公司提供的相關試劑和消耗品；如違反協(xié)議規(guī)定，南京惠眾醫(yī)療設備有限公司可以隨時收回上述儀器”。江蘇省溧陽市市場監(jiān)管局據(jù)此認定當事人的行為構(gòu)成商業(yè)賄賂。

 

　　再如，案例三的行政處罰決定書載明，鹽城市致遠醫(yī)療器械有限公司與興化市第二人民醫(yī)院簽訂一份合同，合同內(nèi)容為免費向興化市第二人民醫(yī)院投放價值一臺50萬元的美國進口全自動生化儀和一臺價值12萬元的國產(chǎn)桂林優(yōu)利特五分類血球儀，興化市第二人民醫(yī)院使用上述兩臺儀器所用的試劑全部從當事人處購進，合同期5年，每年興化市第二人民醫(yī)院根據(jù)合同從當事人處購進的試劑款累計不低于47萬元。江蘇省興化市市場監(jiān)管局據(jù)此認定當事人的行為構(gòu)成商業(yè)賄賂。

 

　　▋ 4.損害患者利益

 

　　向公立醫(yī)院投放設備可能導致其為滿足試劑采購量而對患者進行不必要的檢查或用藥，增加患者負擔。在醫(yī)患關系中，醫(yī)院和患者之間存在嚴重的信息不對稱，患者入院，一切盡在醫(yī)院、醫(yī)生的掌控之中。對于醫(yī)院來說，在與供應商簽訂設備投放協(xié)議之后，可能為了滿足無償獲得設備的采購額和（或）渠道限制條件，利用醫(yī)患信息不對稱等因素在診療中為患者多用、濫用與投放設備相關的耗材、試劑，而不使用合適的和最有利于患者利益的耗材、試劑。

 

　　▋ 5.危害公共利益

 

　　從《刑法》第三百八十七條和第三百九十一條關于向單位行賄罪和單位受賄罪規(guī)定看，對國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體行賄或這些特殊主體受賄，情節(jié)嚴重的，均構(gòu)成犯罪，而對私營單位的上述行為則不認為是犯罪。由此可見，上述特殊主體公共職能和影響力、管理人利益和其承載的公共利益不一致，向特殊主體給付利益，可能導致其利用職權或影響力出賣公共利益，因而向特殊主體行賄具有社會危害性和刑事違法性。從行刑銜接的角度，當這些行為沒有達到犯罪的嚴重程度時，納入行政處罰范圍更具合理性。

 

 

　　除了商業(yè)賄賂風險以外，設備投放行為還面臨以下兩方面的風險：

 

　　一是《藥品管理法》下向醫(yī)療機構(gòu)給付“其他利益”的風險。2015年《藥品管理法》第五十八條規(guī)定，禁止藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機構(gòu)在藥品購銷中賬外暗中給予、收受回扣或者其他利益。這里的給付、收受“其他利益”是否受到“賬外暗中”的限制，假借名義是否屬于“賬外暗中”，文義上不明確。

 

　　在案例四中，上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)督管理局認定某制藥有限公司在藥房“并未按協(xié)議約定的陳列內(nèi)容采取特別的陳列方式”的情況下仍向藥房支付陳列費，違反了2013年《藥品管理法》第五十九條第一款的規(guī)定，構(gòu)成向藥品經(jīng)營企業(yè)給予其他利益的行為。根據(jù)此案行政處罰決定書，由于有相關協(xié)議及陳列費發(fā)票，合同明示、財務記載未對定性產(chǎn)生影響。如果沒有合同明示、財務記載，則被認定為商業(yè)賄賂的風險更高。

 

　　二是可能會被認為系違規(guī)捐贈行為。如果把設備投放理解為捐贈行為，不符合《衛(wèi)生計生單位接受公益事業(yè)捐贈管理辦法（試行）》的程序（含財務處理）要求和非營利性的要求，也直接違反了國家衛(wèi)生和計劃生育委員會、國家中醫(yī)藥管理局《關于印發(fā)加強醫(yī)療衛(wèi)生行風建設“九不準”的通知》中“嚴禁接受附有影響公平競爭條件的捐贈資助，嚴禁將接受捐贈資助與采購商品（服務）掛鉤”的要求。

 

　　由于捆綁銷售式設備投放行為本身的反競爭性、對患者利益的損害、醫(yī)院財產(chǎn)不獨立及管理人與所有權人利益不一致，執(zhí)法部門對此類設備投放行為進行干預的可能性極大。在實踐中，常見的“捆綁交易”型設備投放行為，除了直接附銷量或限制耗材采購渠道之外，還有通過技術手段，限定其所投放設備只能與其銷售的耗材匹配，即“專機專用”的捆綁，可參閱案例五中的方式。無論哪種情況，只要構(gòu)成了事實上的捆綁銷售，都具有較高的法律風險。